ART.3º - NCPC

Comentários conceituais e comparativos do art.3º do NCPC

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei.

Por mais que esse dispositivo não encontra referência do antigo Diploma Adjetivo, a primeira parte do artigo é repetição do já exposto na Constituição, como direito fundamental (art.5º, XXXV, CFRB/88), e atine a possibilidade de provocação de manifestação judicial, tanto quando haja ameaça, quando haja lesão de direito. É uma garantia fundamental do cidadão de não ser privado de solução judicial, quando se verifica uma violação de seu direito, ou até a ameaça estiver consubstanciada. Exemplo dessa distinção vemos quando há a turbação do exercício da posse – ameaça ao direito de posse, e o esbulho, quando se concretiza a ameaça, e a posse já restou violentada, ou seja, o direito já foi violado.

A ressalva legal de exclusão de apreciação do Judiciário (litígios submetidos voluntariamente à solução arbitral), remete à regulação legal (Lei n.º 9.307/96), e também decorre da voluntariedade de tal escolha procedimental (desde que atendidos aos requisitos de cabimento do referido meio de solução de conflito) tanto pela vida da cláusula arbitral compromissória (art.4º, da Lei de Arbitragem), quanto pelo compromisso arbitral (art.6º da Lei de Arbitragem). É importante frisar as limitações da arbitragem para alguns casos, previstos no art.1º da referida Lei, bem como previstos no art.852 do CCB/02.

A arbitragem trata-se de meio alternativo de solução de litígios, sendo um meio de heterocomposição paraestatal do conflito. Carlos Alberto Carmona ensina que “a arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir a eficácia de sentença judicial”.

A escolha pelo meio de solução arbitral gera uma eficácia negativa em face do Poder Judiciário, no sentido de afastar a legitimidade da jurisdição estatal para solução do conflito.

Frise-se que o art.338, X ressalta como matéria alegada pela contestação, como preliminar de mérito, a existência de convenção de arbitragem, que excluí do Judiciário a solução do litígio, a fim de que se realize a solução da questão pela Arbitragem, meio de solução de conflitos parajurisdicional. De todo modo, cumpre-nos ressaltar o teor do art.33 da própria Lei de Arbitragem onde se apresenta a possibilidade de anulação da sentença arbitral por órgão competente do Poder Judiciário, nos casos e hipóteses legais.

Frise-se que a sentença arbitral trata-se de título executivo, e seguirá, em caso de execução, inclusive o rito do cumprimento de sentença, conforme preceitua o art.492, VII, do NCPC.

Art.2º - NCPC

Comentários conceituais e comparativos do art. 2º do NCPC.

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.

A regra, assim como no sistema anterior, é a inércia do Judiciário, e a necessidade da provocação do mesmo pelo interessado, a fim de que dê o provimento jurisdicional cabível pelo ordenamento jurídico. O princípio da inércia está estribado na máxima: “ne procedat iudex ex officio”, bem como no princípio da iniciativa da parte (princípio dispositivo): “nemo iudex sine actore”. O presente dispositivo encontra referência no Diploma vigente nos arts.2º e 262. A iniciativa da parte que enceta todo o andar processual é exercida mediante seu direito a ação constitucional. Frise-se que o exercício do direito de ação, apesar de direito fundamental constitucional (art.5º, XXXV, CFRB/88), não é absoluto. Deve ser exercido nos casos e nas formas legais. Trata-se das situações fáticas de cabimento do manejo do instrumento processual tipificado como ação (art.16, NCPC), que deverá atender aos seus requisitos e condicionantes previstos na Lei Adjetiva. Assim, o direito de ação exige um dúplice pressuposto, a previsão de manejo do instrumento no ordenamento processual, e o atendimento da formalidade prevista em lei, com seus requisitos e elementos indispensáveis. Enquanto no Código vigente, a exceção mais conhecida à inércia é a norma legal que permite ao magistrado iniciar o processo de inventário ex officio – art. 989, no NCPC encontramos o art.284, que trata das medidas de urgência, onde o juiz poderá conceder de ofício, ou seja, independente de provocação do interessado, medidas de urgência, que oportunamente melhor abordaremos. Ao seu turno, e em análise comparativa, o poder geral de cautela para as ações e medidas cautelares previsto no Código vigente (art.798 e 799) não admite exercício ex officio. Como sobredito, essa atuação ex officio prevista no Novo Código é fruto da nova postura legislativa no sentido de ampliar e otimizar o plano de atuação do juiz, assim como as demais atuações do julgador ex officio previstas no Código (medidas endoprocessuais), que têm a mesma finalidade – potencializar a ação do juiz no processo, elevando os resultados da demanda e atendendo aos anseios sociais de agilidade na resolução dos conflitos. Todavia, notamos que essas inovações necessitam, apesar de seus prestimosos benefícios, serem vistas cum grano salis.

A parte, para provocar o agir do Judiciário, mediante o seu direito de ação, deve estar devidamente assistida por procurador, salvo exceções legais, como no caso dos juizados especiais, com a limitação prevista naquele mesmo diploma. O impulso oficial é o agir do juiz que provoca o correto andamento processual, conforme as regras existentes, dando ao processo à marcha processual cabível, movimentando-o no sentido de alcançar a tutela jurisdicional final. De fato, o impulso oficial é um dos centros gravitacionais de força do Novo Diploma, posto que o mesmo ganhou novas forças e abrangências nesse Código, notadamente por sofrer alargamentos intencionais no sentido dar poderes mais robustos e amplos ao Juízo para promover a solução mais ágil, justa e total do conflito posto sub judicie. Assim, e em arremate, o processo inicia-se pela provocação da parte, como regra, mas seu andamento dá-se pelo presentante do Judiciário, o Juiz, aplicador das regras processuais.